Контроль одноименной закупки по 223 фз. Утверждены требования к определению одноименности закупок

Прямая закупка

Закупка у единственного поставщика (неконкурентная закупка) - это один из возможных способов закупки, который заказчик может предусмотреть в своем положении о закупке.

Положение о закупке регламентирует всю закупочную деятельность заказчика. В положении о закупке заказчик устанавливает способы закупки, порядок их подготовки и проведения. В целом, закупка у единственного поставщика (ЕП) это такой способ закупки, при котором не проводится конкурентный отбор (конкурентные процедуры), закупка проводится с минимальным мониторингом рынка.

Возможное (наилучшее) определение такой закупки в Положении о закупке:
«Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) – это способ закупки, при котором предложение о заключении договора направляется конкретному поставщику, либо принимается предложение о заключении договора от одного поставщика без рассмотрения иных предложений».

Особенности
По 223-ФЗ случаи закупки у ЕП заказчик определяет самостоятельно в положении о закупке!

Закупка у ЕП – это неконкурентная закупка!

При этом необходимо помнить цели и принципы 223-ФЗ, в которых в числе прочих, есть принцип о развитии конкуренции и об эффективном использовании денежных средств, в соответствии с которым заказчик должен стремиться случаи закупок у единственного поставщика минимизировать. Таким образом, какое-то количество конкурентных закупок обязательно нужно проводить.

Каждый случай закупки у ЕП должен быть обоснован (не обязательно письменно).

Можно ли закупать у ЕП, если поставщик не является монополистом?
Наличие на рынке единственного исполнителя, способного оказать заказчику требуемые услуги, не является исключительным условием, при котором заказчик вправе осуществить закупку указанным способом.

Определение случаев закупки у ЕП в положении

Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) может осуществляться в случае, если:

1) Малый объем закупки (до 100/500 тысяч рублей).

Возможная формулировка в положении: «Стоимость приобретаемых товаров, работ, услуг не превышает сто тысяч рублей (с учетом налогов и сборов)».

Не следует писать ограничение, что 100/500 тыс. рублей – закупка одноименной продукции. С таким условием работать не удобно. Кроме того, тогда нужно дать определение, что для заказчика является одноименной продукцией.

Желательно установить такое ограничение:

100 тысяч рублей по одной закупке, но не более, чем 30% от годового объема закупок.

Если не устанавливать никаких ограничений, то 100 тысяч рублей считается за одну закупку.

Искусственно дробить закупки нельзя. Проверяющие органы в таком случае могут признать сделку фиктивной, и привлечь за нарушение принципов 223-ФЗ, а именно – принцип эффективного расходования денежных средств.

2) По результатам несостоявшейся закупки.

- Закупка у единственного участника конкурентной закупки (при условии, что участник допущен).

При этом договор заключается по цене, в объеме и на условиях, указанных таким единственным участником в его заявке (а для аукциона – по согласованной сторонами цене, не превышающей начальную (максимальную) цену договора), или на лучших для заказчика условиях.

- Закупка у единственного поставщика, если по результатам конкурентной закупки не было подано ни одной заявки, либо все заявки участников были отклонены.

Конкурентную закупку заказчик может продлить (должно быть предусмотрено в положении).Если даже после продления нет заявок, то в положении о закупках нужно прописать несколько возможностей:

Провести процедуру повторно;
Отказаться от проведения процедуры закупки;
Провести закупку у единственного поставщика.

Предусмотреть в положении порядок согласования таких закупок (на основании протокола закупочной комиссии, по решению руководителя или другого уполномоченного лица и т.д.).

3) Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях».

4) Осуществляется оказание услуг энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии, услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, газоснабжения, теплоснабжения, подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения.

5) Осуществляется закупка услуг связи.

Не все услуги связи относятся к сфере деятельности естественных монополий.

6) Существует срочная потребность в продукции, а проведение конкурентных процедур закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным, при условии, что обстоятельства, обусловившие срочность, не являются результатом медлительности со стороны заказчика.

7) Предыдущий договор расторгнут в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком обязательств.

8) Заключается договор аренды недвижимого имущества.

9) Осуществляется оплата нотариальных действий.

10) Заказчик, являясь исполнителем по договору, заключенному с третьим лицом, осуществляет закупку товаров, работ, услуг у лиц, согласованных с третьим лицом.

11) Закупка путем участия в конкурентной процедуре продавца.

12) Возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

13) Возникла потребность в закупке услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку (проезд к месту служебной командировки и обратно, гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание).

Требуется ли обоснование прямой закупки?

Необходимость обоснования конкретной закупки у ЕП может быть установлена в положении заказчика.

Размещение сведений на ООС (общероссийский официальный сайт)

Если стоимость закупки у ЕП превышает 100 тысяч рублей(500 тысяч рублей), не содержит сведения о гос. тайне и не включена в перечень, утвержденный Правительством РФ, то на официальном сайте zakupki.gov.ru необходимо опубликовать следующие сведения:

- извещение
- документация
- проект договора

Пункты, которые не нужно включать в положение в случае закупки у ЕП:

- продукция может быть получена только от одного поставщика, так как отсутствует ее равноценная замена (заказчик не может заранее знать есть ли равноценная замена или она отсутствует);
- продукция производиться по уникальной технологии либо обладает уникальными свойствами, и только один поставщик может поставить такую продукцию;
- поставщик является монополистом на рынке данной продукции для данного региона;
- поставщик является единственным официальным дилером поставщика, обладающего вышеуказанными свойствами;
- поставщик является единственным поставщиком, продавцом, подрядчиком в данном регионе при условии, что расходы, связанные с привлечением контрагентов из других регионов, делают такое привлечение экономически невыгодным.

Рамочный договор
Если заказчик заключает рамочный договор после вступления в силу 223-ФЗ, то в договоре должно быть указано количество поставляемого товара (объем работ, услуг) – п.3 ч.9ст.4 Закона № 223-ФЗ.

И указание на то, что поставка осуществляется по заявкам заказчика.

Если в договоре отсутствует объем, каждая поставка по такому договору является отдельной закупкой.

Приложения к договору:
Спецификация.
Технические характеристики.

Технические характеристики позволяют проводить исполнение договора именно так, как ожидает заказчик.

Изменение договора
В положении о закупке следует предусмотреть возможности изменения условий договора: цены, объема, сроков, качества продукции.

Об изменении цены, объема и срока исполнения договора необходимо поместить сведения на ООС.

Пример: Компания МУП, в 2014 году, с момента вступления для нее в действие 223-ФЗ, переходит на него. Есть договор, заключенный в 2013году, до вступления в действие 223-ФЗ.В следующем году компания планирует заключить доп. соглашение, увеличив цену и объем поставок. При этом необходимо опубликовать сведения об изменении цены и объема на ООС. Но заказчик не может заключить такое доп. соглашение к договору, заключенному до вступления в силу 223-ФЗ.

К договорам, заключенным после вступления в силу для заказчика 223-ФЗ, есть возможность заключить дополнительное соглашение, изменяющее условия договора. И такое доп. соглашение заключить возможно, опубликовав только извещение об изменении условий договора на ООС.

Закупки в электронной форме и ЕП
Существует Постановление Правительства Российской Федерации от 21 июня 2012г. №616 г. Москва «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме».

В этом постановлении установлено, что закупка товаров, работ и услуг, включенных в перечень, утвержденный настоящим постановлением, не осуществляется в электронной форме, если закупка осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с положением о закупке, предусмотренном статьей 2 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Нужно ли публиковать протокол при закупке у ЕП?
Согласно ч. 5 ст.4 Закона №223-ФЗ при закупке на официальном сайте размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки.

Таким образом, если протокол составляется, то публиковать его нужно.

Ч то должен содержать итоговый протокол?
В ч. 5 ст.4 Закона №223-ФЗ написано: «…В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки…». Таким образом, протокол обязательно должен содержать объем, цену закупаемых товаров, работ, услуг, сроки исполнения договора.
Отчеты

Отчетность по закупкам у ЕП выделяется в отдельный раздел в составе общей ежемесячной отчетности, размещаемой на официальном сайте согласно ч.19 ст.4 223-ФЗ.

ЕП фигурирует в форме 1- закупки Росстата. Отчет сдается одни раз в полгода, сроком не позднее 25 июля и 25 января.

223-ФЗ о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

(в ред. Федеральных законов от 06.12.2011 № 401-ФЗ,

от 30.12.2012 № 324-ФЗ, от 07.06.2013 № 115-ФЗ,

от 02.07.2013 № 160-ФЗ, от 28.12.2013 № 396-ФЗ)

Статья 1. Цели регулирования настоящего Федерального закона и отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом

Статья 2. Правовая основа закупки товаров, работ, услуг

Статья 3. Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг

Статья 4. Информационное обеспечение закупки

Статья 5. Реестр недобросовестных поставщиков

Статья 6. Контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона

Статья 7. Ответственность за нарушение требований настоящего Федерального закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации

Статья 8. Порядок вступления в силу настоящего Федерального закона

Основные положения и изменения в 223-ФЗ

Как известно, Закон № 223-ФЗ обретает силу 01.01.2012. Для некоторого количества учреждений созданы условия для возможности начала действия закона в более поздний момент. Запоздалое действие данного закона предназначается для следующих учреждений:

учреждений, имеющих отношение к потоку деятельности естественных монополий, общая выручка которых не должна быть составлять более 10% от полной суммы выручки за 2011 год;
учреждений, которые занимаются различными видами деятельности в нише электро-, газо-, тепло- и водоснабжения, а также водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) ТБО (твердых бытовых отходов). Опять же, это касается те организации, общая выручка которых составляет более 10% от полной суммы выручки за 2011 год;
ДХО (дочерних хозяйственных обществ);
дочерних хозяйственных обществ, которыми владеют сами дочерние хозяйственные общества. Для вышеупомянутых лиц Закон № 223-ФЗ вступает в силу 01.01.2013 (в соответствии с ч. 7 ст. 8 Закона № 223-ФЗ). Более позднее вступление в силу 223-ФЗ предназначено для заказчиков МУПов;
автономных учреждений, которые были созданы муниципальными образованиями;
хоз. обществ, которые имеют долю участия муниц. образования в уставном капитале с минимальным значением в 50%;
ДХО, чье минимальное значение в 50% уставного капитала принадлежит МУПам, а также хоз. обществам с муниц. участием;
ДХО, которыми владеют сами дочерние хозяйственные общества. Для них Закон № 223-ФЗ обретает силу, начиная с 01.01.2014, но при условии, если уполномоченным органом муниципального образования не предусмотрен более ранняя дата вступления (ч.8.ст.8 Закона № 223-Ф3);

Предусмотрен вариант, когда учреждение не подходит сразу по нескольким пунктам (например, является МУПом и субъектом естественных монополий). При таких обстоятельствах закон № 223-Ф3 вступает в силу по принципу одного из пунктов, для которого закон уже вступил или вступает в силу. Впрочем, заказчик не нарушит требования Закона № 223-ФЗ и не пропустит сроки осуществления обязательств. Этот момент подтверждается в информационных письмах Минэкономразвития России, которые свидетельствуют о том, что МУП является учреждением, описываемой выше, то положения закона применяются с 01.01.2012 года.

В п. 1 ст. 422 ГК РФ упоминаются следующие аспекты: договор не должен противоречить правилам сторон. Правила должны быть подкреплены действующим законом и прочими правами, которые имели актуальность в период заключения соглашения. Федеральный закон регулирует отношения, возникшие до вступления в силу только при условии, если имеются особые условия.
Из полученной информации можно сделать вывод, что договоры, подписанные до обретения силы "223-ФЗ", не потеряют свою актуальность после обретения.

В НПА (нормативно-правовых актах) нет упоминаний не тему “рамочное соглашение". Очень часто такое понятие имеет описание договора с неопределенным объемом, а также неопределенными сроками исполнения обязательств. При этом наименование и кол-во товара отслеживается по инициативе заказчика. Со стороны юриспруденции “рамочное” соглашение не имеет полномочий заключенного документа, так как основные условия соглашения не были согласованы (особенно, наименование и кол-во предмета). Следовательно, “рамочные” соглашения, подписанные заказчиком до запуска Закона № 223-ФЗ, можно использовать. Но сразу, когда закон вступит в силу, актуальность "рамочного" нужно проверить с помощью Положения о закупке (подпадает ли она под критерии осуществления прямой закупки или нет).

Применение «рамочных» соглашений по "223-ФЗ" невозможно, поскольку в законе ясно прописан момент об обязательном указании наименования и кол-ва поставляемого товара в абсолютно любом закупочном договоре.
"Рамочные" соглашения должны быть заменены на договоры с упомянутыми конкретными критериями, такими как: список товаров, цена за единицу и макс. кол-во каждой из товарных позиций. Помимо этого следует упомянуть, что поставка реализовывается по возникновению потребности у заказчика.

"223-ФЗ" регулирует все закупочные процессы товаров (работ, услуг), которыми занимаются заказчики. При этом на применения закона никоим образом не влияют следующие факторы: предмет закупки, сумма, источник финансирования или конечная цель приобретения товара. Исключениями могу являться разве что выплата заработной платы штатным сотрудниками, уплата налогов и закупки, исключение которых четко прописано в законе.
Все юр. лица должны осуществлять закупочную деятельность, основываясь на законе №223-ФЗ, и, не имеет значения, для каких целей производятся закупки.
Стоит проявить внимательность по отношению к следующему: закон регулирует абсолютно любые закупки, которые относятся к хоз. деятельности заказчика, соответственно, кроме случаев, перечисленных в законе. В таком случае, закупочная деятельность, которая никак не связана с деятельностью в нише водоотведения и водоснабжения, должна регулироваться в рамках закона.

Существует два варианта проведения прямой закупки:
Вариант №1. Цена приобретаемой продукции является сравнительно небольшой, применение альтернативных принципов закупки не представляется возможным. При таких условиях совершенно не имеет значения, у кого и что закупает заказчик. Условия закупки также не имеют никакого влияния. В таком случае главной основополагающим фактором будет служить не что иное, как цена приобретаемого продукта, которая, как упоминалось выше, должна быть сравнительно небольшой.
Вариант №2. Образовалась конкретная ситуация, либо закупается конкретный товар у «объективно единственного поставщика». Эти факторы и являются основополагающими. В таком случае цена товара не оказывает какого-либо влияния.

В «223-ФЗ» обозначение это понятия не указано. Оптимальное решение - ориентация на сумму в 100 тыс. рублей или 500 тыс. рублей (при условии, если выручка за год равна как минимум 5 000 000 000 рублей). Поэтому, если вдруг заказчику нужен товар в ценовой категории до 100 тыс. рублей, закупка такой продукции может проходить напрямую у конкурентного (единственного) поставщика, без проведения конкурсной или аукционной процедуры.

Закрытая закупка - это

информация о закупке в виде извещения, документации, протокола и т.п., которая не размещается на официальном сайте zakupki.gov.ru;
закупка, в которой участвуют только специально приглашенные лица (п. 1 ст. 448 ГК РФ).

Если рассматривать закрытую закупку как информацию (извещение, документация и т.п.), которая не размещается на zakupki.gov.ru, то основания для проведения закупки ограничены 223-ФЗ. Согласно ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, заказчик при закупке должен разместить извещение, документацию и другие документы на официальном сайте. Но заказчику запрещено устанавливать необоснованные ограничения по отношению к участникам закупки, то есть, доступ к закупке имеет неограниченный круг лиц, документация которых соответствует для участия. Только в случаях, которые регламентированы законом 94-ФЗ ч. 15, можно не публиковать извещение и документацию и пригласить участвовать отдельные лица. Сведения, которые не подлежат размещению на zakupki.gov.ru, согласно Закону № 223-ФЗ ч. 15 ст. 4, это - сведения, составляющие гостайну (при условии публикации в извещении, документации или проекте договора о закупке, а также включены в содержание сведения о закупке, по которому принято решение Правительство РФ, согласно 223-ФЗ, ч. 16 ст. 4). Не публиковать на официальном сайте сведения о закупке ТРУ (товаров, работу или услуг), заказчик вправе, если стоимость закупки не превышает 100 тыс. рублей. Если годовая выручая заказчика составляет более 5 млрд. рублей за отчетный финансовый год, заказчик может не размещать на официальной сайте сведения о закупке стоимостью, не превышающей 500 тыс. рублей.

Перечень оснований, чтобы не публиковать сведения о закупках, расширить нельзя. Если закрытую закупку считать закупкой, в которой участники - приглашенные лица, это может быть закреплено в Положении о закупке с применением, например, предквалификационного отбора. Пример предквалификационного отбора, например, когда заказчик проводит отбор поставщиков или подрядчиков по определенному направлению (ремонт оборудования, строительные работы и т.п.). Подготавливается предквалификационная документация, устанавливаются необходимые требования к участникам (опыт выполнения аналогичных работ, наличие производственных мощностей и т. д.) и критерии отбора (у кого опыт больше, мощности лучше и т. д.). В таком случае процедура открытая - для участия приглашаются любые заинтересованные лица, но отбираться будут лучшие кандидатуры. В предквалификационной документации указываются параметры, конкретное количество организаций или диапазон, например 3-12 организаций. По результатам предварительного квалификационного отбора будет сформирован список квалифицированных поставщиков или подрядчиков на определенный период. За этот период заказчик будет проводить конкурсы, аукционы, запросы предложений и другие процедуры только среди поставщиков, входящих в этот список. То есть процедуры закупки в этом случае фактически будут являться закрытыми, однако юридически по 223-ФЗ принципы информационной открытости соблюдены. Это объясняется тем, что к участию в предквалификационном отборе приглашались любые заинтересованные организации, а сведения об этом закупках публиковались и будут публиковаться на официальном сайте.

Кроме конкурса и аукциона, в Положении о закупке, согласно 223-ФЗ, ч.3 ст.3, могут предусматриваться другие способы закупки. Следовательно, заказчик вправе, регламентировать и дополнительные способы закупки, например, такие как: запрос предложений или запрос котировок, закупка у единственного поставщика и/или другие способы. Также заказчик полноправно может установить порядок закупки, при этом не нарушив принципы информационного обеспечения закупки. Согласно 223-ФЗ, п.5 ст.4, на официальном сайте zakupki.gov.ru должна публиковаться информация о закупке, куда должны входить извещение и документация о закупке.
К информации о закупке относятся:

проект договора, входящий в обязательную часть документации;
изменения, которые вносят в извещение и документацию о закупке;
разъяснения документации;
протоколы, которые составлялись в ходе процедуры закупки;
другая информация.

Вышеперечисленная информация должна быть открыта, согласно положению о закупке и регламентирующему закону 223-ФЗ. Исходя из п. 6 ст. 4 законодательства, в случае, если в положении о закупке предусмотрено, в интернете может публиковаться дополнительная информация. Если заказчик в собственном положении регламентировал другие способы закупки (например запрос предложений или запрос котировок), то он должен обязательно опубликовать на официальном сайте информацию.

Заказчик при реализации закупки суммой менее 100 тыс. рублей имеет право не публиковать сведения о закупке на официальном сайте (согласно 223-ФЗ, п. 15, ст. 4). Но в законе временные рамки публикации закупки одноименных товаров, работ или услуг у единственного поставщика, стоимостью до 100 тыс. рублей не установлены. Заказчик может самостоятельно определить в собственном положении о закупке период публикации закупки до 100 тыс. рублей, производимой у единственного поставщика.
В ситуациях, когда выручка за отчетный финансовый год составила более 5 млрд. рублей, у заказчика появляется возможность публиковать только те сведения о закупке, стоимость которых более 500 тыс. рублей.
Но, исходя из п. 2 ч. 19 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ, заказчик обязан публиковать на официальном сайте сведения о количестве и об общей стоимости контрактов, которые были заключены по итогам закупок у единственного поставщика. Эти сведения должны публиковаться не позже 10-го числа месяца, который следует за отчетным месяцем.

Согласно 223-ФЗ ч.2 ст. 4 за заказчиком закреплена обязанность публиковать на официальном сайте на zakupki.gov.ru план закупки ТРУ (товаров, работ, услуг), на срок не менее года.
Правительством РФ регламентируются дополнительно порядок формирования плана закупки, сроки публикации на zakupki.gov.ru и требования к форме этого плана.

Одним из основных принципов закупочной политики РФ на сегодняшний день является конкурентность тендерных торгов. Но подчас возникает насущная необходимость обойти данный принцип в самых благородных целях, и наиболее очевидный способ сделать это - провести закупки у единственного поставщика по 223 ФЗ. О том, как это делается, следуя букве закона, а также о многих других нюансах, касающихся соответствующего аспекта законодательного акта под названием «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» мы расскажем вам прямо сейчас.

Единственный поставщик по 223 ФЗ: кто он

Для того чтобы проводить закупки по 223 Федеральному закону, предприятию необходимо разработать собственное Положение о закупках, утвердить его и опубликовать в оговоренные сроки.
Если вы желаете в дальнейшем иметь возможность работать с единственным поставщиком по части контрактов, то этот аспект необходимо тщательно прописать в своем Положении. Но сделать это нужно таким образом, чтобы у проверяющих органов не возникало никаких к вам вопросов.
Примерный перечень оснований для услуг единственного поставщика может быть следующим:

Закупки услуг, товаров или работ на сумму не более 30%
Возникновение форс-мажорных обстоятельств, требующих экстренного проведения закупки и не дающих времени на реализацию нормативной тендерной процедуры
Дополнительная закупка товаров при наличии договора с поставщиком, предоставляющим соответствующие услуги и отсутствие необходимости искать другого
Несостоявшийся тендер и отсутствие времени на его новую организацию
Поставки товаров или услуг от поставщиков-монополистов - имеются в виду естественные монополии
Заключение договоров на тепло-, газо-, электро, водоснабжение
Закупки, связанные с обеспечением мобилизационной деятельности РФ
Заключение договоров, связанных с профессиональной подготовкой, командировками и наймом операторов электронных площадок
Заключение договоров гражданско-правового характера.

«Одноименные товары» и другие понятия, которые лучше не вносить в Положение по 223 ФЗ

В тексте 223 ФЗ упоминаний об «одноименных товарах» не встречается, и мы рекомендуем его также не вносить в положение. В будущем это может быть чревато затруднениями при точном определении данного понятия, а также сложностями при организации закупок схожей продукции.
Кроме того, не все знают о том, что следуя последним изменениям в 223 ФЗ, заказчик обязан лишь информировать о закупках дороже 100 тыс. рублей, либо 500 тыс. рублей для крупных организаций и уметь обосновывать их необходимость. А ведь раньше подобные закупки по данному законодательному механизму и вовсе запрещались, и проводить их нужно было по 94 ФЗ.

Специалисты «Бико» готовы вам помочь!

Если у вас все еще остались какие-либо вопросы, касающиеся закупок у единственного поставщика по 223 ФЗ, зарегистрируйтесь на сайт. У нас вы найдете разнообразную информацию по тендерам и закупкам, сможете воспользоваться бесплатными консультационными услугами и прибегнуть к профессиональной поддержке от самых лучших юристов и тендерных специалистов Москвы.

Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ

Тендеры будущего: чего ждать в 2018-м?
12.12.2017

Многочисленными подзаконными актами в тендерном законодательстве уже никого не удивить: их количество исчисляется десятками. Само собой, начало нового календарного года сулит вступление в силу очередных изменений - рассказываем о них.

К чему ведет ограничение числа площадок для проведения закупок по 223-ФЗ?
14.04.2015

Генеральный директор Национальной ассоциации институтов закупок Сергей Габестро в интервью пресс-службе ГК BiCo рассказал об информационной безопасности в тендерной отрасли, создании СРО для ЭТП и отношении профессионалов к отбору торговых площадок по 223-ФЗ.

1. Принципы "прокьюремента" и цели Закона N 223-ФЗ

Систему организации публичных закупок в экономической литературе принято называет термином "прокьюремент"*(5).
Большинство экономистов выделяют следующие принципы прокьюремента (их также называют принципами закупок): открытость (гласность), равноправие (справедливость), экономичность, эффективность, ответственность*(6). Дополнительно в качестве принципов прокьюремента в литературе выделяют также поддержку отечественной индустрии и занятости, социальную справедливость, развитие регионов, национальную безопасность*(7), конкуренцию, защиту окружающей среды, поддержание устойчивого развития*(8) и др.
Закупки, проводимые в соответствии с Законом N 223-ФЗ, как мы уже отмечали, относятся к публичным закупкам, в связи с чем на них должны распространяться основные принципы прокьюремента.
Эти принципы частично отражены в ст. 3 Закона N 223-ФЗ: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Вместе с этим Закон N 223-ФЗ прямо указывает также свои цели регулирования. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ "целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений".
Представляется целесообразным рассмотреть каждую из указанных в Законе N 223-ФЗ целей для определения ее соответствия иным нормам Закона.
Первой из целей Закона N 223-ФЗ указано обеспечение единства экономического пространства. Заметим, что обеспечение единства экономического пространства провозглашено в качестве одной из целей также Закона N 94-ФЗ.
Указанный принцип означает в том числе, что на территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74 Конституции РФ*(9)), а ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ч. 2 ст. 74 Конституции РФ)*(10).
М.П. Авдеенкова указывает, что единство экономического пространства (единство рынка) является одним из главных элементов обеспечения целостности государства, созданного в форме федерации, поскольку экономические связи между отдельными регионами являются наиболее прочными связующими элементами*(11). Как отмечает В.С. Белых, единство экономического пространства "можно обеспечить в первую очередь за счет единообразного применения нормативных правовых актов федерального уровня"*(12).
Заметим, что единое экономическое пространство на территории России было провозглашено еще в Указе Президента РСФСР от 12 декабря 1991 г. N 269 "О едином экономическом пространстве РСФСР"*(13), согласно которому признавались недействительными и подлежали немедленной отмене в установленном порядке нормативные акты органов власти и управления, решения должностных лиц, ограничивающие движение товаров, работ и услуг на внутреннем республиканском рынке, противоречащие законодательству РСФСР. В соответствии с этим Указом должностные лица, ограничивавшие в нарушение законодательства РСФСР свободное перемещение товаров, работ и услуг, подлежали привлечению к ответственности.
Провозглашение обеспечения единства экономического пространства в качестве цели регулирования Закона N 223-ФЗ не противоречит каким-либо нормам указанного Закона.
Однако этого нельзя сказать в отношении другой цели Закона N 223-ФЗ - создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. В качестве отдельной цели Закона, но одновременно близко связанной с указанной выше, рассматривается эффективное использование денежных средств.
В каких условиях могут быть своевременно и в полном объеме удовлетворены потребности юридических лиц отдельных видов в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности?
Представляется очевидным, что посредством проведения сложных закупочных процедур удовлетворение потребностей какого-либо хозяйствующего субъекта происходит, как правило, менее оперативно в сравнении с удовлетворением этих потребностей путем проведения "прямых" закупок (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)). Более того, как показывает практика применения Закона N 94-ФЗ, использование сложных процедур часто также негативным образом сказывается на показателях цены, качества и надежности закупаемых товаров, работ, услуг. Представляется, что именно по этой причине частные хозяйствующие субъекты (не включенные в круг заказчиков по Закону N 223-ФЗ или Закону N 94-ФЗ) в большинстве своем не связывают себя необходимостью проведения сложных закупок и закупают товары, работы, услуги у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Таким образом, указание в Законе N 223-ФЗ на то, что конкурс и аукцион обязательно должны быть предусмотрены в положении о закупке любого заказчика (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), т.е., по сути, "навязывание" хозяйствующим субъектам сложных закупочных процедур, не соответствует рассматриваемой цели Закона N 223-ФЗ и должно быть исключено из его текста.
Эффективность расходования денежных средств на приобретение товаров, работ и услуг является не только целью Закона N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 1 Закона), но и одним из принципов закупок, провозглашенных этим Законом (ч. 1 ст. 3 Закона). Формулировка данного принципа дополнена указанием на "реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика".
Содержание принципа эффективности использования средств раскрыто в Бюджетном кодексе РФ*(14). Согласно ст. 34 БК РФ, принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств.
Наличие рассматриваемого принципа в Законе N 223-ФЗ можно только приветствовать. Однако вряд ли этот принцип сам по себе способен сделать эффективными закупки субъектов, выступающих заказчиками по Закону.
Осуществление публичных закупок, во-первых, ведет к временным затратам заказчиков (на составление закупочной документации, собственно проведение закупки и т.д.), во-вторых, повышает вероятность приобретения заказчиками товаров, работ, услуг ненадлежащего качества, поскольку дает возможность непрофессиональным или недобросовестным поставщикам (в том числе так называемым конкурсным рейдерам) принимать участие в закупках, в-третьих, обязывает заказчиков раскрывать перед своими потенциальными и действительными конкурентами информацию, составляющую, в том числе коммерческую тайну (за исключением случаев, когда эта информация одновременно содержит государственную тайну, а также закупок, по которым принято решение Правительством РФ; ч. 16 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).
Таким образом, существует много проблем, препятствующих эффективному проведению закупок субъектами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем говорить об эффективности закупок, проводимых в соответствии с этим Законом, представляется преждевременным.
Весьма важным фактором, влияющим на определение эффективности закупок, является "рентабельность" конкретных закупочных процедур*(15) и всей закупочной системы в целом. Эффективность расходования денежных средств должна достигаться минимальным количеством затрат на процесс исполнения нормативных и процедурных обязательств заказчиками*(16). Затраты на проведение закупок являются весьма важной составляющей любой "закупочной системы" и требуют обязательного учета*(17).
Без определения расходов на существование закупочной системы каждого хозяйствующего субъекта, выступающего заказчиком по Закону N 223-ФЗ, а также всех закупочных систем таких заказчиков в целом невозможно однозначно определить эффективность их функционирования, а значит, и эффективность расходуемых средств посредством закупок через эти системы.
Еще одной целью Закона N 223-ФЗ является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия.
Указанное "расширение возможностей" предполагает, прежде всего, увеличение количества хозяйствующих субъектов, имеющих право принимать участие в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в закупках по Закону N 223-ФЗ.
Увеличение количества этих хозяйствующих субъектов, как указывает А.Н. Варламова, возможно различными способами: например, путем поддержки малого и среднего бизнеса, снятием неоправданных барьеров входа на рынок, путем использования процедур принудительного разукрупнения хозяйствующих субъектов*(18).
Вместе с этим следует учитывать, что, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, "основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов"*(19). Таким образом, суд указал на приоритет одной цели "законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов" (эффективное использование источников финансирования), над другой (обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов).
Поскольку привлечение к закупкам максимального числа участников размещения заказов прямо связано с обеспечением гласности и "прозрачности" закупочной системы, напрашивается вывод, что "прозрачность" любых закупок любых хозяйствующих субъектов не воспринимается Высшим Арбитражным Судом РФ самой важной целью законодательства о публичных закупках. При сравнении "прозрачности" закупочной системы и эффективности использования источников финансирования предпочтение отдается последнему.
Отсюда следует, что хозяйствующие субъекты, указанные в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, размещение заказов которых является более эффективным при отсутствии "прозрачности" их закупочной системы, должны быть выведены за рамки Закона N 223-ФЗ. Вместе с этим исключению из состава заказчиков следует подвергать лишь тех из указанных субъектов, имущественная база которых не формируется прямо или косвенно публично-правовыми образованиями и которые ведут предпринимательскую деятельность на свой риск, под свою ответственность на конкурентном рынке (к указанным субъектам относятся, прежде всего, не осуществляющие регулируемых видов деятельности хозяйственные общества без преобладающего участия в их уставном капитале публично-правовых образований; к этому вопросу мы вернемся чуть позже).
Гласность и прозрачность закупок направлены на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в рассматриваемой сфере.
Одним из институтов, предусмотренных Законом N 223-ФЗ, направленных на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, является реестр недобросовестных поставщиков.
Законом N 223-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (ч. 2 ст. 5 Закона N 223-ФЗ). Указанный реестр аналогичен реестру недобросовестных поставщиков, предусмотренному Законом N 94-ФЗ (ст. 19 Закона N 94-ФЗ). Поскольку "недобросовестность" потенциальных поставщиков является одинаково опасной как для заказчиков по Закону N 223-ФЗ, так и для заказчиков по Закону N 94-ФЗ, а также в связи с весьма широким распространением так называемого конкурсного рейдерства представляется нецелесообразным параллельное "независимое друг от друга" существование этих двух реестров. Хозяйствующие субъекты, попавшие в "реестр недобросовестных" по Закону N 223-ФЗ, должны быть ограничены в своих возможностях принимать участие в закупках по Закону N 94-ФЗ, и наоборот.
Исходя из этого, следует внести изменения в Закон N 223-ФЗ (ч. 7 ст. 3, ст. 5 Закона N 223-ФЗ) и Закон N 94-ФЗ (ст. 19 и др. Закона N 94-ФЗ) в части ведения единого реестра недобросовестных поставщиков, применяемого как в соответствии с Законом N 223-ФЗ, так и в соответствии с Законом N 94-ФЗ, в целях исключения участия недобросовестных хозяйствующих субъектов в публичных закупках.
Стоит также добавить, что в настоящее время институт реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренный как Законом N 223-ФЗ, так и Законом N 94-ФЗ, представляется недостаточно эффективным по следующим причинам.
Во-первых, в этот реестр невозможно "оперативно" включить информацию о недобросовестном поставщике. При уклонении победителя закупок от заключения контракта заказчик теряет минимум 1-2 месяца для заключения контракта с новым поставщиком. За это время недобросовестный поставщик признается уклонившимся от заключения контракта, после чего уполномоченный Правительством РФ орган включает его в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчик вновь размещает заказ. Как указывает В.И. Смирнов, в подобных случаях "формальная ответственность в виде "реестра недобросовестных", если и наступит, то не ранее чем через полгода-год..."*(20).
Если же недобросовестный поставщик (в том числе "конкурсный рейдер") заключает контракт (договор) и не выполняет его, то заказчик тратит еще больше времени, поскольку ему приходится обращаться в суд. И только на основании решения суда указанный поставщик включается в реестр недобросовестных поставщиков.
Во-вторых, даже включение какого-либо субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой "автоматически" запрета на его участие в закупках, как это предусмотрено, например, в Казахстане*(21). Закон N 223-ФЗ и Закон N 94-ФЗ предусматривают запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, только в том случае, если это указано в закупочной документации (ч. 7 ст. 3 Закона N 223-ФЗ; п. 2 ч. 2 ст. 11, п. 12 ст. 43 Закона N 94-ФЗ).
В связи с изложенным, представляется необходимым указать в Законе N 223-ФЗ и Законе N 94-ФЗ конкретные разумно короткие сроки пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков, установить запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков вне зависимости от того, включено ли это требование в документацию о закупках или нет.
Подводя промежуточные итоги нашему исследованию, хотелось бы отметить следующее.
С учетом того, что Высший Арбитражный Суд РФ отдает предпочтение одной цели Закона N 223-ФЗ (эффективность использования денежных средств) перед другой его целью (обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов), круг субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, подлежит уточнению. В частности, из состава заказчиков по Закону N 223-ФЗ следует исключить субъектов, эффективность закупок которых выше в отсутствие прозрачности этих закупок. Вместе с этим исключению из состава заказчиков следует подвергать лишь тех из указанных субъектов, имущественная база которых не формируется прямо или косвенно публично-правовыми образованиями и которые ведут предпринимательскую деятельность на свой риск, под свою ответственность на конкурентном рынке.
Поскольку одной из целей Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, то нормы ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, которой предусмотрено обязательное указание конкурса и аукциона в положении о закупке каждого заказчика (т.е., по сути, "навязывание" хозяйствующим субъектам сложных закупочных процедур) не соответствуют рассматриваемой цели Закона и должны быть исключены из его текста.
В связи с наличием двух реестров недобросовестных поставщиков, предусмотренных Законом N 223-ФЗ и Законом N 94-ФЗ (что представляется неоправданным с точки зрения борьбы с участием недобросовестных хозяйствующих субъектов в публичных закупках), необходимо внести изменения в оба указанных закона (ч. 7 ст. 3, ст. 5 Закона N 223-ФЗ; ст. 19 и др. Закона N 94-ФЗ) в части ведения единого реестра недобросовестных поставщиков. Следует также указать в названных законах конкретные разумно короткие сроки пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков, установить запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, вне зависимости от того, включено ли это требование в документацию о закупках или нет.

2. Отдельные "проблемные" положения Закона N 223-ФЗ

Следует отдельно остановиться на отдельных "проблемных" положениях Закона N 223-ФЗ, способных осложнить деятельность многих хозяйствующих субъектов, на которых он распространяет свое действие.
Прежде всего, представляется очевидно недоработанной редакция ч. 5 и ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, которыми предусмотрено обязательное размещение информации о любых закупках товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей, за исключением тех, сведения о которых составляют государственную тайну, а также тех, по которым принято решение Правительства Российской Федерации.
Получается, что заказчики обязаны размещать информацию о закупке, за исключением указанных случаев, в том числе при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
К информации о закупке относятся извещение о закупке, документация о закупке, проект договора и другие документы (ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).
Следовательно, при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик обязан опубликовывать все эти документы на официальном сайте, что представляется неверным, противоречащим природе этого способа закупки*(22).
Очевидно, что извещение о закупке, документация о закупке, проект договора и иные документы размещаются в сети Интернет при проведении конкурентных закупок. Информация, содержащаяся в этих документах, призвана побуждать хозяйствующих субъектов к участию в конкурентных закупочных процедурах, что, в частности, подтверждает содержание указанных документов. В извещении, например, обязательно должны быть указаны "сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)", а также "место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки" (ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Однако при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) начальная (максимальная) цена не устанавливается, поскольку ее наличие предполагает последующую корректировку участниками закупки как с точки зрения времени предложения цены договора (предложенные участниками закупки цены уже не будут "начальными"), так и с позиций ее величины (последующие цены будут не выше максимальной). Естественно, при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) нет "участников" закупки со своими "предложениями", есть лишь один "участник", с которым заключается договор.
Таким образом, как мы видим, необоснованность возложения на организации, выступающие заказчиками по Закону N 223-ФЗ, обязанностей по размещению информации о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на официальном сайте объясняется не только природой этого способа закупки, но и содержанием документов, составляющих информацию о закупке.
В связи с этим представляется необходимым отредактировать ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ таким образом, чтобы исключить обязанность заказчиков публиковать информацию о закупке при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Стоит отметить, что нормы об обязательном размещении информации о закупках фактически лишают заказчиков возможности проводить закупки в закрытой форме. Это также подтверждают высшие должностные лица Федеральной антимонопольной службы. Вместе с этим прямого запрета на включение норм о закрытых закупках в положения о закупке Закон N 223-ФЗ не содержит, что способствует возникновению некоторой правовой неопределенности по этому вопросу на практике*(23). В целях избежания отмеченной неопределенности представляется необходимым прямо указать в Законе N 223-ФЗ на невозможность проведения закрытых закупок (за исключением двух указанных в Законе случаев: если сведения о закупке содержат государственную тайну, если в отношении сведений по конкретной закупке принято решение Правительства Российской Федерации), а также запретить заказчикам включать нормы о закрытых закупках в положения о закупках.
Обращает на себя внимание предусмотренная Законом N 223-ФЗ высокая степень самостоятельности заказчиков в вопросах формирования норм положений о закупках. Они могут, например, установить очень высокие "пороговые значения" ("ценовые пороги"), при достижении которых должны применяться конкурентные способы закупок (к примеру, 1 млн. руб.), в связи с чем большинство закупок будет выведено за рамки конкурентных процедур. В положениях о закупках можно также указать, например, что любые закупки в определенных сферах экономики (к примеру, в сфере строительства, нанотехнологий, промышленности) или любые закупки, по которым принято решение главным органом управления организации, осуществляются путем закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Законом N 223-ФЗ прямо не запрещено ставить в необоснованно жесткие условия участников закупки, установив, к примеру, два часа в качестве периода, в течение которого они могут подавать заявки на участие в закупке с момента опубликования информации о закупке на официальном сайте.
Вместе с этим введение в положение о закупке подобных норм противоречит целям Закона N 223-ФЗ, в частности, таким из них, как "расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг... и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки" (ч. 1 ст. 1 Закона).
Цели любого закона носят преимущественно декларативный характер, хотя встречается в специальной литературе и иное мнение по этому вопросу*(24). Нарушение целей Закона N 223-ФЗ представляется сложно определяемым на практике, поскольку подобными действиями заказчики не нарушают ни одной конкретной статьи Закона N 223-ФЗ. Указанное положение вещей ведет к правовой неопределенности, особенно с учетом того, что контролирующие органы, очевидно, будут каким-то образом реагировать на фиксацию заказчиками подобных "спорных" норм в своих положениях о закупках.
В связи с этим представляется необходимым определить в Законе N 223-ФЗ "пороговые значения" ("ценовые пороги"), при достижении которых заказчики будут обязаны проводить конкурентные закупки (пусть даже эти "пороги" будут выше имеющихся в сфере государственных и муниципальных закупок) либо указать, что эти "пороги" устанавливает Правительство Российской Федерации. Законом N 223-ФЗ следует ограничить заказчиков в применении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) со ссылкой на необоснованные с экономической точки зрения критерии (например, закупки в той или иной сфере экономики, закупки на основании решения определенного органа управления организации). Следует также установить хотя бы в общих чертах правила проведения конкурентных закупок в целях избежания установления заказчиками таких условий проведения закупочных процедур, которые делают невозможным участие в закупках большинства их потенциальных участников.
Стоит отметить своеобразную формулировку Закона N 223-ФЗ о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).
В соответствии с п. 5 ч. 9 и п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в извещении о закупке и в документации о закупке в обязательном порядке указываются "сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)", а не сама эта цена. Таким образом, встает вопрос о содержании этих "сведений" и о том, насколько они могут отличаться от самой начальной (максимальной) цены договора (цены лота). Если исходить из возможности широкого толкования слова "сведения", получается, что саму цену заказчики в документации о закупке могут и не указывать.
Заметим, что, например, в соответствии с Законом N 94-ФЗ в закупочной документации не только указывается сама начальная (максимальная) цена контракта (п. 7 ч. 4 ст. 21, п. 6 ч. 4 ст. 41.5 Закона N 94-ФЗ и др.), но и приводится ее обоснование (ст. 19.1, п. 4.4 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ и др.). Введение указанных норм в Закон N 94-ФЗ, очевидно, положительным образом сказалось на размещении государственных и муниципальных заказов с точки зрения пресечения заключения контрактов (договоров) по завышенным ценам.
Указание начальной (максимальной) цены договора (цены лота) представляется обязательным в целях обеспечения эффективного расходования средств посредством проведения закупочных процедур, а отсутствие нормы об обязательном указании этой цены в документации о закупке (в том числе в извещении, которое является частью документации о закупке, ч. 8 ст. 4 Закона N 223-ФЗ) не соответствует целям и принципам Закона N 223-ФЗ.
В связи с этим следует внести изменение в Закон N 223-ФЗ и обязать заказчиков указывать начальную (максимальную) цену договора (цену лота) в документации о закупке, а не ограничиваться лишь указанием "сведений" об этой цене.
Рассмотрим еще одно спорное положение Закона N 223-ФЗ.
В соответствии с ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ "заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей". Специалисты по-разному толкуют эту норму, что может вызвать множество проблем на практике.
Во-первых, строгое толкование рассматриваемой нормы предполагает размещение информации только о таких закупках, предметом которых выступают дорогостоящие товары, работы, услуги (стоимостью выше ста тысяч рублей). Исходя из такого толкования Закона, заказчики могут не размещать сведения о закупках любой "мелочи" (например, пачек бумаги для принтера стоимостью 150 руб. за 1 шт.), даже осуществляемых во внушительных объемах (например, тысяча пачек).
Во-вторых, специалисты сталкиваются с проблемой определения содержания термина "закупка". Что понимать в данном случае под закупкой? Существует как минимум два основных направления рассуждений по этому вопросу. Первая группа специалистов рассматривает закупку в качестве сделки. При этом под закупкой можно понимать: а) одну сделку; б) одну или несколько сделок. Уже в рамках этой классификации все сделки можно разделить на: а) осуществляемые в отношении одноименной продукции, "одноименность" которой определяется в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг, предусмотренной ч. 6.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ; б) осуществляемые в отношении групп товаров, работ, услуг, критерием обособления в отдельные группы которых выступают иные документы (не номенклатура товаров, работ, услуг, предусмотренная ч. 6.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ). Под закупками (сделками) можно понимать сделки либо а) осуществляемые вне зависимости от совершения других сделок в какой-то период времени, либо б) осуществляемые наряду с другими сделками с тем же предметом в течение квартала, либо в) осуществляемые наряду с другими сделками с тем же предметом в течение календарного (финансового) года. Таким образом, специалисты, понимающие под закупкой сделку, тем не менее, могут по-разному определять закупку: одни считать закупкой одну сделку, совершенную вне зависимости от других сделок, другие - одну или несколько сделок в отношении одноименной продукции в течение одного календарного года (квартала) и т.д.
Вторая группа специалистов определяет закупку в качестве размещения заказа (процедуры определения контрагента и установления существенных условий заключаемого с ним договора) и исполнения заключенного по результатам размещения заказа договора. Стоит, однако, отметить, что указанная процедура может заканчиваться или не заканчиваться заключением договора. Более того, по результатам одной закупки может быть заключено несколько договоров, а по результатам нескольких закупок может быть заключен один договор. Таким образом, при определении закупки в качестве размещения заказа также отсутствует единое понимание термина "закупка".
В связи с изложенным, следует констатировать, что формулировка ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ способствует образованию большого количества вопросов, неразрешенность которых по тексту Закона ведет к многочисленным существенно отличающимся друг от друга толкованиям этой нормы. Такое положение вещей рано или поздно негативным образом скажется на практике применения Закона N 223-ФЗ.
Исходя из этого, представляется необходимым внести изменения в ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ и по аналогии, например, с Законом N 94-ФЗ (ч. 3 ст. 42 Закона) установить следующую редакцию рассматриваемой нормы: "Заказчик вправе не размещать на официальном сайте информацию о закупке товаров, работ, услуг в случае, если по результатам проведения процедур в рамках этой закупки заключается в течение квартала одна или несколько сделок на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму не более чем сто тысяч рублей. Под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами в целях настоящего Закона понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений".
Исходя из изложенного, следует отметить следующее.
Действующая редакция Закона N 223-ФЗ обязывает заказчиков размещать информацию о любой закупке (извещение, закупочную документацию, проект договора), в том числе о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), что представляется неверным, противоречащим природе этого способа закупки. В связи с этим следует отредактировать ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ таким образом, чтобы исключить обязанность заказчиков публиковать информацию о закупке (извещение, закупочную документацию, проект договора) при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Отдельно следует указать в Законе N 223-ФЗ на невозможность проведения закрытых закупок (за исключением двух указанных в Законе случаев: если сведения о закупке содержат государственную тайну, если в отношении сведений по конкретной закупке принято решение Правительства Российской Федерации), а также запретить заказчикам включать нормы о закрытых закупках в положения о закупках.
Представляется также необходимым определить в Законе N 223-ФЗ "пороговые значения" ("ценовые пороги"), при достижении которых заказчики будут обязаны проводить конкурентные закупки (пусть даже эти "пороги" будут выше имеющихся в сфере государственных и муниципальных закупок) либо указать, что эти "пороги" устанавливает Правительство Российской Федерации. Законом N 223-ФЗ следует ограничить заказчиков в применении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) со ссылкой на необоснованные с экономической точки зрения критерии (например, закупки в той или иной сфере экономики, закупки на основании решения определенного органа управления организации). Стоит также установить хотя бы в общих чертах правила проведения конкурентных закупок в целях избежания установления заказчиками таких условий проведения закупочных процедур, которые делают невозможным участие в закупках большинства их потенциальных участников.
Следует внести изменение в Закон N 223-ФЗ и обязать заказчиков указывать начальную (максимальную) цену договора (цену лота) в документации о закупке, а не только лишь "сведения" об этой цене.
В связи с проблемой толкования термина "закупка" и вызванными этим расхождениями в трактовке норм о необходимости размещения информации при закупках на сумму до ста тысяч рублей, представляется необходимым внести изменения в ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ и по аналогии, например, с Законом N 94-ФЗ (ч. 3 ст. 42 Закона) установить следующую редакцию рассматриваемой нормы: "Заказчик вправе не размещать на официальном сайте информацию о закупке товаров, работ, услуг в случае, если по результатам проведения процедур в рамках этой закупки заключается в течение квартала одна или несколько сделок на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму не более чем сто тысяч рублей. Под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами в целях настоящего Закона понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений".

3. Соотношение норм Конституции РФ и Закона N 223-ФЗ

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
Согласно ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Поддержка добросовестной конкуренции - необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности*(25). Провозглашенный в Конституции Российской Федерации принцип защиты и поддержки добросовестной конкуренции закреплен в федеральных законах, в частности, в Законе N 223-ФЗ, Законе N 94-ФЗ, Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(26), Федеральном законе от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях"*(27).
Однако следует заметить, что нормы Закона N 223-ФЗ о поддержке добросовестной конкуренции посвящены, прежде всего, конкуренции между потенциальными поставщиками хозяйствующих субъектов, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Развитию же конкуренции между самим этими субъектами (заказчиками по Закону N 223-ФЗ) применение Закона N 223-ФЗ не способствует, даже напротив, мешает.
Нормы Закона N 223-ФЗ во многом ограничивают хозяйственную самостоятельность заказчиков, поскольку обязывают их раскрывать информацию о проводимых ими закупках.
А.Н. Варламова отмечает, что "ограничительные меры и меры защиты конкуренции вторичны по сравнению с мерами стимулирующего характера", в связи с чем "мерам стимулирующего характера должно уделяться обязательное первоочередное внимание при подготовке законодательных и организационных решений по вопросам конкуренции". К законодательным же мерам стимулирующего характера автор, в частности, относит "меры, направленные на увеличение количества конкурентоспособных хозяйствующих субъектов"*(28).
Меры, направленные на увеличение числа конкурентоспособных хозяйствующих субъектов, выступающих поставщиками по Закону N 223-ФЗ, принципиально отличаются от мер, направленных на увеличение числа конкурентоспособных хозяйствующих субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ. Если для развития конкуренции среди первых требуется "прозрачность" закупок вторых, то для развития конкуренции среди вторых требуется снижение "прозрачности" закупок для первых.
Законодателю следует ответить на вопрос: что важнее, "прозрачность" закупок, осуществляемых некоторых хозяйствующими субъектами, или развитие конкуренции между этими и иными хозяйствующими субъектами?
Экономическая эффективность деятельности государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий и многих иных крупных хозяйствующих субъектов в меньшей степени зависит от их конкурентоспособности, поскольку своего рода "гарантом" имущественной и финансовой стабильности указанных субъектов в силу разных причин выступают публично-правовые образования. Указанное обстоятельство подтверждает необходимость строгого государственного и общественного контроля за всеми расходами, осуществляемыми этими субъектами, в том числе за их закупками. Повышенный контроль за закупочной деятельностью таких субъектов объясняется повышенной вероятностью так называемого "провала рынка"*(29) при размещении ими своих заказов.
Напротив, если экономическая эффективность хозяйственного общества, пусть даже являющегося дочерним одному из вышеуказанных, во многом зависит от его же конкурентоспособности*(30), то внимание законодателя должно быть обращено не столько на повышение "прозрачности" закупочных систем этих субъектов, сколько на развитие конкуренции между этими хозяйствующими субъектами. В последнем случае введение обязанности для хозяйствующих субъектов проводить "прозрачные" закупки причинит "вред конкуренции"*(31).
Наряду с поддержкой добросовестной конкуренции в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ также провозглашена свобода экономической деятельности, под которой специалисты понимают "самостоятельность лиц, участвующих в этой деятельности, в принятии решения о совершении сделок или их расторжении в соответствии с нормами гражданского права"*(32), "возможность осуществления законной предпринимательской и иной экономической деятельности без вмешательства третьих лиц, в том числе государственных и муниципальных органов"*(33).
Свобода экономической деятельности, как указал Конституционный Суд РФ в своем определении от 10 февраля 2009 г. N 461-О-О, наряду с другими положениями Конституции РФ "обязывает создавать наиболее благоприятные условия для рыночной экономики как путем непосредственно регулирующего государственного воздействия, так и через стимулирование свободной экономической деятельности, основанной на принципах самоорганизации, баланса частных и публичных интересов, корпоративного взаимодействия и сотрудничества, в целях выработки отвечающей интересам и потребностям общества государственной экономической политики"*(34).
В постановлении от 16 июля 2008 г. N 9-П Конституционный Суд РФ указал, что "ограничения права собственности, равно как и свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, могут вводиться федеральным законом, если только они необходимы для защиты других конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, отвечают требованиям справедливости, разумности и соразмерности (пропорциональности), носят общий и абстрактный характер, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо данного конституционного права"*(35).
Г.А. Гаджиев отмечает, что в нормативное содержание свободы экономической деятельности как конституционного принципа входит прежде всего свободное от какого-либо воздействия принятие хозяйственных решений*(36). "Власть должна быть равноудалена от различных предпринимательских структур и сообществ, в противном случае возникают недопустимые модели взаимоотношений власти и бизнеса, чреватые конфликтом интересов, недобросовестной конкуренцией, неравной защитой различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности"*(37).
По мнению В.Д. Зорькина, ограничения представляют собой исключение из конституционных норм, гарантирующих свободу и неприкосновенность собственности, в связи с чем любые ограничения собственности могут вводиться лишь на основе конституционных критериев. "Сама же возможность ограничений, как и их характер, должна обусловливаться необходимостью защиты конституционно значимых ценностей, а именно основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (постановления Конституционного Суда от 1 апреля 2003 г. N 4-П по делу о проверке конституционности положения п. 2 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности", от 21 апреля 2003 г. N 6-П)"*(38).
Исходя из этого, государство должно способствовать реализации самостоятельности организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ в определении своих контрагентов и формировании условий договоров с ними в случае, если эта самостоятельность не ведет к нарушению прав иных субъектов. Если же указанное нарушение возможно, то ограничение самостоятельности организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ должно быть соразмерным (пропорциональным) этим возможным нарушениям.
Чьи права могут быть нарушены подобной самостоятельностью субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ? Во-первых, самого государства, поскольку оно является преобладающим или единственным участником (учредителем) указанных юридических лиц, а значит, и главным субъектом, несущим убытки в результате возможного проведения "неконкурентных" закупок (вызванных закрытым характером их проведения, недобросовестностью сотрудников и проч.). Во-вторых, неопределенного круга потенциальных поставщиков, которые могли бы стать действительными поставщиками организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ в случае, если бы закупки проводились публично (в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ).
Исходя из этого, можно ли считать ограничение свободы экономической деятельности всех организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ соразмерным (пропорциональным) названному возможному ущербу государства и неопределенного круга потенциальных поставщиков?
Ответ на поставленный вопрос не может быть однозначным. Если речь идет о государственных корпорациях и иных крупных хозяйствующих субъектах, призванных не столько осуществлять предпринимательскую или иную экономическую деятельность, сколько реализовывать политику государства в определенной сфере экономики*(39), подобные опасения представляются обоснованными. Указанные организации сложно считать "обычными" хозяйствующими субъектами, функционирующими в условиях "свободного" рынка. Государство прямо заинтересовано в финансовой и иной "устойчивости" этих юридических лиц, что выражается в их постоянном финансировании и иной поддержке со стороны государства. В связи с этим расходы указанных хозяйствующих субъектов не могут не подлежать особому нормативному регулированию и повышенному контролю со стороны уполномоченных государственных органов, в том числе при заключении так называемых внутригрупповых сделок (со своими дочерними обществами и их дочерними обществами). В противном случае указанные субъекты превратились бы в источник незаконного обогащения их сотрудников.
Иная картина наблюдается в отношении некоторых дочерних обществ крупных субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ. Поскольку они созданы для ведения предпринимательской деятельности, не осуществляют, как правило, регулируемые виды деятельности и государство не принимает прямого участия в их финансировании, ограничение свободы их экономической деятельности в виде обязанности проведения публичных закупок представляется необоснованным.
Стоит заметить, что установление обязанности субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, по публичному размещению заказов, ведет к неизбежному раскрытию ими информации, содержащей коммерческую тайну.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"*(40) под коммерческой тайной понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информация, составляющая коммерческую тайну, - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Представляется очевидным, что информация о закупках хозяйствующего субъекта во многих случаях (возможно, даже в большинстве случаев) является секретной, нежелательной для распространения среди неопределенного круга лиц, в том числе конкурентов. Сведения о предмете, сроках, стоимости закупаемой продукции представляют коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицам.
До вступления в силу Закона N 223-ФЗ хозяйствующие субъекты, выступающие заказчиками по этому Закону, свободно конкурировали с иными субъектами в различных отраслях экономики, поскольку были наделены с последними равным количеством прав и обязанностей. Положения же Закона N 223-ФЗ, обязывающие раскрывать информацию о закупках, представляющую коммерческую ценность, ставят организации, выступающие заказчиками по Закону N 223-ФЗ, в неравное положение с их конкурентами, на которых указанный Закон не распространяется. Распространение действия Закона N 223-ФЗ на такой широкий круг хозяйствующих субъектов может привести к утрате ими своей конкурентоспособности и, как результат, банкротству. В этой связи сложно не согласиться с Г.А. Гаджиевым, по мнению которого "исходя из важнейшего принципа "все равны перед законом и судом" (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), можно сделать вывод о том, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, т.е. государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции или неравный режим их функционирования в одинаковых условиях и ситуациях"*(41).
Итак, право получать, использовать и передавать достоверную экономическую информацию составляет содержание свободы экономической деятельности. Однако возложение обязанности по раскрытию информации о своих закупках на одних субъектов (заказчиков по Закону N 223-ФЗ) с учетом отсутствия этой обязанности у других субъектов ведет к нарушению равновесия в объеме прав, предоставляемых законом конкурирующим между собой участникам рынка.
Любая свобода ограничена законом, в том числе свобода экономической деятельности. Однако введение ограничения для одних субъектов в виде наделения их обязанностью проводить публичные закупки, и отсутствие указанного ограничения для других субъектов, выступающих конкурентами первых, можно рассматривать в качестве нарушения свободы их экономической деятельности.
Более того, указанное ограничение, по нашему мнению, также нарушает право хозяйствующего субъекта на свободу от принудительной и юридически необоснованной деятельности как со стороны других хозяйствующих субъектов, так и со стороны государства в лице его органов. Очевидно, что любая законодательно установленная обязанность, в том числе, по публичному размещению заказов, обеспечивается принудительной силой государства. Этой обязанности корреспондируют права иных субъектов по обжалованию действий заказчиков по Закону N 223-ФЗ, совершенных в нарушение указанного Закона (например, по неразмещению заказов в установленном Законом порядке).
Как отмечают Н.Д. Бут и А.Н. Ларьков, важнейшим условием свободы экономической деятельности является поддержка государством конкуренции, которая, в частности, выражается в том, что "покупатели и продавцы свободны входить на те или иные рынки или покидать их без законодательных, технологических и финансовых препятствий"*(42).
В связи с этим можно говорить о нарушении свободы субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, от принудительной деятельности других хозяйствующих субъектов и со стороны государства, что вкупе с указанным выше нарушением конституционно закрепленного принципа развития добросовестной конкуренции представляется юридически необоснованным.
Отметим, однако, что свобода экономической деятельности не может быть применена к юридическим лицам всех видов. Так, например, сложно не согласиться с мнением, что при помощи государственных корпораций нельзя развивать конкуренцию, что при участии корпораций в экономических отношениях осуществляются обратные процессы - монополизация деятельности и централизация управления*(43). Вместе с этим представляется вполне оправданным активное участие в конкурентной борьбе коммерческих организаций, образованных хозяйствующими субъектами, указанными в Законе N 223-ФЗ. Эти организации должны иметь возможность вести конкурентную борьбу на равных условиях с иными хозяйствующими субъектами.
Исходя из изложенного, следует констатировать, что с введением в действие Закона N 223-ФЗ нарушается принцип поддержки добросовестной конкуренции и свобода экономической деятельности субъектов, выступающих заказчиками по этому Закону, что представляется допустимым в отношении хозяйствующих субъектов, эффективность деятельности которых в меньшей степени зависит от их конкурентоспособности в сравнении с иными предпринимательскими организациями, и недопустимым в отношении дочерних обществ указанных субъектов, которые функционируют в условиях конкурентного рынка.
В связи с этим представляется необходимым внести изменения в Закон N 223-ФЗ в части исключения из числа субъектов, обязанных проводить закупки в соответствии с этим Законом (ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ), некоторых дочерних обществ субъектов, перечисленных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Из-под действия Закона следует вывести те дочерние общества, которые не осуществляют регулируемые виды деятельности и выручка которых не формируется прямо или косвенно за счет их материнских компаний (государственных корпораций и т.д.).
Стоит также обратить внимание на ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Как отмечает Г.А. Гаджиев, "охранительно-стимулирующая функция нормы ч. 1 ст. 34 проявляется в ее системной взаимосвязи с положениями ст. 8 и 45 Конституции". В постановлении Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П*(44), на что ссылается автор, указывается, что "провозглашение Российской Федерации демократическим правовым государством (ч. 1 ст. 1 Конституции), в котором гарантируются свободы экономической деятельности и утверждается право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, обязывает государство, по смыслу ч. 1 ст. 45 Конституции во взаимосвязи с ее ст. 2, 17 и 18, создавать наиболее благоприятные условия для рыночной экономики как путем непосредственно-регулирующего государственного воздействия, так и через стимулирование свободной экономической деятельности, основанной на принципах самоорганизации, баланса частных и публичных интересов, корпоративного взаимодействия и сотрудничества, в целях выработки отвечающей интересам и потребностям общества государственной экономической политики..."*(45).
По мнению Г.Д. Отнюковой, содержание права на осуществление предпринимательской деятельности как минимум составляют правомочия: право привлекать трудовые, материальные, финансовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления деятельности, на равных условиях с другими предпринимателями и использовать их в целях получения прибыли; право производить и реализовывать продукты своей деятельности на рынке, иметь равный доступ на соответствующие рынки; право на управление своим бизнесом (право на внутреннее и внешнее ведение дел); право на получение и распределение прибыли*(46).
Управление бизнесом представляется весьма затруднительным в ситуации, когда на одних субъектов возложены дополнительные обязанности по публичному размещению заказов, а у других хозяйствующих субъектов такой обязанности нет. Проведение закупок в строгом соответствии с Законом N 223-ФЗ не только приводит к раскрытию важной информации перед конкурентами, но и к иным негативным последствиям для организаций-заказчиков (удлинению процесса заключения сделок, невозможности расторгнуть сделки после совершения некоторых юридически значимых действий по проведению закупки и т.д.).
Публичное проведение закупок крупными хозяйствующими субъектами представляется вполне оправданным, прежде всего, с точки зрения контроля за целевым использованием выделяемых этим субъектам средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Крупные организации (государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий и др.) получают ощутимую финансовую и иную поддержку от государства (в частности, органы государственной власти имеют прямое отношение к формированию органов управления государственных корпораций*(47)), в связи с чем ответственность за финансовые результаты своей деятельности у указанных субъектов представляется не столь высокой, как у "обычных" участников рынка. Крупные субъекты отдают себе отчет в том, что даже при самой неблагоприятной рыночной конъюнктуре государство не позволит им обанкротиться в связи с их высокой, прежде всего экономической и социальной, значимостью. К тому же многие из указанных субъектов осуществляют регулируемые виды деятельности*(48), что свидетельствует об отсутствии или ограничении конкуренции в сферах, в которых они функционируют. Из этого следует, что поддержка конкурентоспособности крупных хозяйствующих субъектов, особенно тех, которые осуществляют регулируемые виды деятельности, представляется менее важной задачей в сравнении с установлением повышенного контроля за эффективным расходованием выделяемых им средств.
Вместе с этим в отношении небольших организаций, прежде всего, некоторых дочерних обществ крупных хозяйствующих субъектов, более важным представляется обеспечение их конкурентоспособности в условиях рынка, а не установление повышенного контроля за расходованием их средств. Чем меньше субъект, тем в большей правовой защите он нуждается. Однако стоит заметить, что указанный вывод актуален в отношении только тех организаций, которые не осуществляют регулируемые виды деятельности. Если же дочернее общество хозяйствующего субъекта осуществляет один из регулируемых видов деятельности, то по указанным выше причинам за их закупками должен быть установлен повышенный контроль со стороны государства, а сам процесс осуществляемых ими закупок должен быть максимально "прозрачным".
В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
Под "иными формами собственности" в специальной литературе понимают собственность профсоюзов, политических партий, различных общественных организаций*(49), акционерную, церковную, казачью собственность*(50), коллективную (корпоративную), личную*(51), совместную (совместных предприятий и организаций)*(52) и др. По мнению академика РАН В.В. Лаптева, к "иной форме собственности" можно отнести собственность государственных корпораций*(53).
Специалисты подчеркивают, что различные формы собственности не могут быть равны между собой. В частности, существуют отдельные виды имущества, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности. Различны также способы приобретения и прекращения права собственности для различных субъектов. Исходя из этого, Конституция РФ говорит не о равенстве, а о "признании и защите равным образом" всех форм собственности*(54).
Законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии и ограничения для тех или иных форм собственности, для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности*(55). У. Маттеи и Е.А. Суханов отмечают, что под принципом равенства всех форм собственности "в действительности понимается равенство возможностей, предоставляемых различным субъектам присвоения"*(56).
Таким образом, имущество государственных корпораций, субъектов естественных монополий и некоторых других видов юридических лиц представляется допустимым рассматривать в качестве самостоятельной формы собственности. И возможно, именно этим объясняется отдельное законодательное регулирование закупок, осуществляемых указанными субъектами. Однако обязанность этих хозяйствующих субъектов и их дочерних компаний по публичному размещению своих заказов следует рассматривать в качестве ограничения, установленного для этой "особой" формы собственности. И установление этой обязанности в отношении некоторых дочерних обществ крупных хозяйствующих субъектов представляется противоречащим ч. 2 ст. 8 Конституции РФ.
Если же собственность субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, не относить к "особой" форме, то ситуация выглядит еще проще.
Е.А. Суханов отмечает, что юридически существует одно право собственности с единым, одинаковым для всех собственников набором правомочий (содержанием), у которого могут быть лишь различные субъекты (граждане, юридические лица, государство и другие публично-правовые образования)*(57).
В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.
Как указал Конституционный Суд РФ своем определении от 8 февраля 2001 г. N 33-О, все субъекты права собственности должны иметь одинаковые возможности защиты своего имущества (объектов собственности) и связанных с ним интересов, как правило, без каких-либо привилегий или ограничений, которые могут быть установлены законом в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ только для достижения конституционно признанных целей и должны быть соразмерны им*(58).
Заказчиками по Закону N 94-ФЗ не могут выступать субъекты, обладающие имуществом на праве частной собственности. Ими могут быть лишь некоторые субъекты, имущество которых находится в государственной или муниципальной собственности. Другими словами, заказчики по Закону N 94-ФЗ не являются собственниками имущества, находящегося у них во владении.
Заказчиками же по Закону N 223-ФЗ выступают как раз субъекты, обладающие имуществом на праве собственности. А раз так, то они должны иметь право распоряжаться своим имуществом "по своему усмотрению", в том числе при проведении закупок, поскольку "права всех собственников защищаются равным образом" (п. 4 ст. 212 ГК РФ) и ограничения этого права "должны быть соразмерны" "конституционно признанным целям".
Хозяйствующие субъекты - собственники своего имущества, являющиеся коммерческими (предпринимательскими) организациями, должны находиться в равных рыночных условиях в процессе осуществления своей предпринимательской деятельности. Нарушение права распоряжаться своим имуществом "по своему усмотрению", выражающееся в необходимости проведения закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, представляется допустимым только в отношении крупных хозяйствующих субъектов, прежде всего, осуществляющих регулируемые виды деятельности (по указанным в настоящем исследовании причинам), а в отношении не осуществляющих регулируемые виды деятельности дочерних обществ крупных хозяйствующих субъектов (если выручка этих дочерних обществ не формируется прямо или косвенно за счет их материнских компаний) - недопустимым и, как следствие, противоречащим п. 2 ст. 209 ГК РФ и ч. 2 ст. 8 Конституции РФ.
Подводя промежуточные итоги нашему исследованию, следует констатировать, что с введением в действие Закона N 223-ФЗ все субъекты, обязанные проводить закупки в соответствии с его положениями, стали ограничены в своих правах на осуществление свободной экономической деятельности в условиях добросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), а также на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).
Эти ограничения заключаются в необходимости проведения публичных закупок по Закону N 223-ФЗ, которые не только предполагают увеличение расходов организаций-заказчиков (в связи с необходимостью составления документации о закупках, осуществления закупочных процедур и т.д.) и увеличение сроков на совершение сделок (даже закупка у единственного поставщика предполагает письменное обоснование выбора этого способа закупки), но также предусматривают раскрытие для неопределенного круга лиц информации, которая может содержать коммерческую тайну (о предмете, сроках, стоимости закупаемой продукции и т.д.).
Возложение дополнительных обязанностей на субъектов права собственности, на которых распространил свое действий Закон N 223-ФЗ (ч. 2 ст. 1 Закона), нарушило конституционно установленный баланс их прав и интересов (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ), что представляется очевидным вне зависимости от того, признавать или не признавать "особую форму" собственности этих субъектов.
Указанные дополнительные обязанности (ограничения) представляются экономически оправданными и допустимыми в отношении хозяйствующих субъектов, финансовая и иная "устойчивость" которых обеспечивается государством и эффективность деятельности которых в меньшей степени зависит от их конкурентоспособности в сравнении с "обычными" участниками рынка. Прежде всего, это касается организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности (в том числе при совершении ими сделок со своими дочерними обществами и их дочерними обществами). Вместе с этим в отношении дочерних организаций указанных субъектов, эффективность деятельности которых во многом зависит от их конкурентоспособности и которые не осуществляют регулируемые виды деятельности, введение ограничений, предусмотренных Законом N 223-ФЗ, представляется необоснованным. Распространение действия Закона N 223-ФЗ на такие организации может привести к утрате ими своей конкурентоспособности и, как результат, банкротству.

Здравствуйте, Андрей!

В данном случае необходимо руководствоваться Положением о закупках, утвержденным в Вашей организации. Сейчас нет такого понятия, как одноименные товары. Можно, конечно,
разбить на три договора, но при проверке могут обратить на это внимание, т.к. требования ст. 17 Закона «О защите конкуренции» применяются и к закупкам по закону 223-ФЗ (хотя напрямую это относится только к торгам).

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений
1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
2. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
3. Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
4. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
5. Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».